Prawo polskie oferuje wierzycielom rozliczne środki zabezpieczania roszczeń oraz ochrony przed nieuczciwymi dłużnikami. Do zabezpieczania roszczeń majątkowych używa się hipotek, zastawów, weksli, awali, poręczeń cywilnych, gwarancji bankowych oraz gwarancji ubezpieczeniowych.
Do tego samego celu posłużyć może również przewłaszczenie na zabezpieczenie, cesja wierzytelności na zabezpieczenie, przystąpienie osoby trzeciej do długu albo zobowiązanie osoby trzeciej do przejęcia długu bądź poddanie się przez dłużnika egzekucji w akcie notarialnym.
Warto jest jednak pamiętać, że istnieją również instytucje prawne działające w odwrotnym kierunku – czyli takie, które pomagają ograniczyć ryzyko biznesowe operacji gospodarczych do wydzielonej masy majątkowej.
Spółki kapitałowe
Najprostszym i najbardziej rozpowszechnionym w praktyce rodzajem takiej instytucji jest spółka jednoosobowa (art. 4 § 1 pkt 3 kodeksu spółek handlowych), tj. spółka kapitałowa, w której wszystkie udziały albo akcje należą do jednego wspólnika albo akcjonariusza. Korzyści charakteryzujące taki instrument prawny są oczywiste. Przykładowo, jeżeli zamierzamy sfinansować pewne przedsięwzięcie gospodarcze środkami z kredytu, to powołując do realizacji tego przedsięwzięcia spółkę, zapewniamy sobie, że w razie finansowego niepowodzenia, egzekucja będzie prowadzona wyłącznie do wysokości majątku spółki, podczas gdy majątek osobisty głównego organizatora przedsięwzięcia pozostanie nietknięty (chyba, że udzielił on na tym majątku zabezpieczenia spłaty kredytu albo organizator był jednocześnie członkiem zarządu spółki, bowiem w pewnych sytuacjach również wtedy może ponosić odpowiedzialność cywilną oraz karną).
Założenie spółki ma jednak również jeden istotny mankament – nie pomaga uchronić się przed wierzycielami osobistymi, gdyż Ci ostatni zawsze mogą doprowadzić do zajęcia komorniczego udziałów albo akcji w spółce. W szczególności zaś utworzenie spółki kapitałowej może okazać się niewystarczające do ochrony przed jednym z największych niebezpieczeństw dla majątku osobistego przedsiębiorców, jaki stanowi tzw. odpowiedzialność podatkowa osób trzecich w wypadkach przewidzianych przez Ordynację Podatkową. Może ona dotknąć m.in. rozwiedzionego małżonka przedsiębiorcy, członka jego rodziny, dzierżawcę i użytkownika nieruchomości oraz – w pewnych okolicznościach – członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji.
Fundusze emerytalne
Ryzyka egzekucji ze strony wierzycieli osobistych nie ma natomiast w odniesieniu do środków zgromadzonych w Otwartym Funduszu Emerytalnym OFE albo pracowniczym programie emerytalnym. W przypadku OFE środki zgromadzone na rachunku członka otwartego funduszu nie podlegają egzekucji (art. 108 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych). Również środki ze składki podstawowej w programie emerytalnym nie podlegają egzekucji sądowej i administracyjnej, chyba że powstał obowiązek ich zwrotu albo wypłaty i wtedy podlegają egzekucji od dnia wymagalności (ograniczenia te nie mają zastosowania do egzekucji mającej na celu zaspokojenie roszczeń z tytułu alimentów).
W tym jednak wypadku problem polega na tym, że do OFE i PPE możemy wkładać tylko określone ilości środków, a podejmować je stamtąd możemy tylko w ściśle określonych wypadkach. W szczególności, członek funduszu nie może rozporządzać środkami zgromadzonymi na swoim rachunku za wyjątkiem rozrządzeń na wypadek śmierci (art. 107 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych).
Dlatego też trudno przy pomocy OFE i PPE zarządzać majątkiem.
Alternatywne metody ochrony aktywów
Z racji pewnej ułomności metod ochrony majątku, jakie przewiduje prawo polskie, warto zwrócić uwagę na dostępne wyłącznie w jurysdykcjach zagranicznych instrumenty w postaci trustów oraz fundacji prywatnych. Choć w Polsce tego rodzaju instytucje kojarzą się głównie z działalnością nie do końca zgodną z literą prawa, to w rzeczywistości w wielu państwach świata są one zupełnie normalnym elementem planowania finansowego dla bardziej zamożnych rodzin. Szczególnie w krajach anglosaskich tzw. discretionary trusts są jedną z podstawowych metod przechowywania środków przez stare rodziny arystokratyczne bądź “dynastie” bogatych przemysłowców (przypuszczalnie jedyny trust któremu obywatele Polski mieli okazję bliżej się przyjrzeć to trust, jaki założył Blake Carrington dla swojej żony Alexis w serialu “Dynastia”).
W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że pomysł na trusty oraz fundacje prywatne polega na wyjęciu określonej grupy aktywów z majątku konkretnej osoby w ten sposób, że nie można już prowadzić z nich egzekucji pomimo faktu, że chroniona w ten sposób osoba wciąż zachowuje pewien dostęp do tych aktywów. W praktyce konstrukcje te są bardzo złożonym efektem gry w kotka i myszkę między twórcami trustów i fundacji z jednej strony a organami podatkowymi i wierzycielami z drugiej strony. Cały problem polega bowiem na tym, aby stracić kontrolę nad środkami złożonymi w truście albo fundacji w sposób nieodwołalny, bowiem dzięki temu nikt nie zakwestionuje czynności przekazania im środków jako pozornej. Z drugiej strony, kontrolę nad majątkiem trustu albo fundacji należy stracić w taki sposób, aby wciąż zachować pewną możliwość obracania tych środków na własną korzyść, bo przecież przekazanie majątku egzotycznej fundacji nie jest sztuką uprawianą dla sztuki.
Do czego mogą w praktyce przydać się trusty oraz fundacje prywatne?
– Chronią od nieprzewidzianych niepowodzeń i zdarzeń losowych, które mogą dotknąć majątek najlepiej prosperującego biznesmena. Jak w ubiegłym roku policzył “Manager Magazine” od 1994 r. przez listę najbogatszych Polaków “Wprost” przewinęło się 306 osób, a ledwie 23 utrzymało się na niej przez całą dekadę;
– Pomagają w odpowiedniej dystrybucji majątku na wypadek śmierci, ponieważ środki w nich złożone mogą zostać podzielone w odmienny sposób niż przewiduje to polskie prawo spadkowe;
– Podmioty zarządzające trustami i fundacjami oferują również bardzo zaawansowane metody pomnażania zgromadzonych środków przez inwestycje w fundusze private equity, działające na całym świecie mutual funds, fundusze hedgingowe oraz lokaty rentierskie w renomowanych instytucjach bankowych;
– Kraje, które dopuszczają zakładanie trustów albo fundacji prywatnych mają częstokroć również bardzo korzystne regulacje podatkowe, dzięki czemu środki zarobione przez trust albo spółkę zależną od fundacji nie będą nadmiernie opodatkowane;
– Warto natomiast pokreślić, że żadne z tych instrumentów prawnych nie mogą posłużyć do ochrony majątku pochodzącego z działalności niezgodnej z przepisami prawa. Zazwyczaj bowiem prawomocne wyroki karne są respektowane we wszystkich jurysdykcjach i są skutecznym narzędziem egzekwowania majątku pochodzącego z nielegalnych źródeł.
Przypadek Andersonów, czyli jak nie należy zakładać trustów i fundacji
You have a problem with authority, Mr. Anderson. You believe you are special, that somehow the rules do not apply to you. Obviously, you are mistaken.
Rhineheart [w:] The Matrix
W ostatnich latach organy podatkowe różnych państw świata wykazują wzmożone zainteresowanie wypadkami, gdy przeniesienie aktywów na trust albo fundację ma charakter pozorny albo wypadków, gdy przenosi się aktywa w celu uniemożliwienia ściągnięcia długów.
Co prawda w państwach, gdzie możliwe jest tworzenie trustów albo fundacji prywatnych często nie uznaje się orzeczeń sądów z innych państw, które podważałyby skuteczność wniesienia środków do trustu albo fundacji, tym niemniej w kraju macierzystym takie działania mogą rodzić odpowiedzialność karną. Jednym z bardziej znanych wypadków stanowi tzw. sprawa Andersonów (Federal Trade Commission v. Affordable Media LLC et al). Amerykańskie małżeństwo Denyse i Michael Anderson stworzyło trust na Wyspach Cooka, a następnie wniosło do tego trustu swoje przedsiębiorstwo Anderson Family LLC. Kiedy inne metody egzekucji ich należności zawiodły, sąd zażądał aby przenieśli swoje aktywa z powrotem do Stanów Zjednoczonych. Będący opiekunem trustu podmiot Asiatrust Limited odmówił takiego działania. Andersonowie chcieli uniknąć odpowiedzialności wskazując na swoją niemożność zmuszenia trustu do przeniesienia środków zwrotnie na terytorium Stanów Zjednoczonych (tzw. impossibility of performance defense). Sąd odpowiedział jednak na to, że stan niemożliwość istnieje tylko dlatego, że Andersonowie rozmyślnie go stworzyli, aby móc się na niego powołać w razie egzekucji z ich majątku. Ostatecznie sprawę zakończyło pół roku więzienia Andersonów.
Znaczna część winy za taki stan rzeczy obciąża nieetycznych i nieprofesjonalnych doradców (przeczytaj więcej o ich błędach), zamiast skupić się na usługach długofalowego planowania finansów rodzinnych za pomocą trustów, prezentowali trusty jako “pigułkę na długi”, co skończyło się niczym sławna kiedyś pigułka na VAT Krzysztofa Habicha. O ile w Polsce usługi tego rodzaju planowania finansowego wciąż są wiedzą bardzo ezoteryczną, to w Stanach Zjednoczonych ideał sięgnął bruku i przy ochronie aktywów doradzają osoby, którzy wiedzą o prawie tyle, co pracownicy hipermarketów o świeżym mięsie.
źródło: www.skarbiec.biz
Przejdź do II części artykułu >>> kliknij
Przejdź do spisu treści porad >>> kliknij
